bei fehlendem/fehlerhaftem betrieblichen Eingliederungsmanagement
Erkrankt ein Mitarbeiter innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten, länger als 6 Wochen, ununterbrochen oder wiederholt, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, de/m/r Mitarbeiter/in ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) anzubieten. Seit Januar 2018 findet sich diese Pflicht in § 167 Abs. 2 SGB IX (früher § 84 Abs. 2 SGB IX). Diese Regelung existiert seit vielen Jahren, spielt aber erst seit kurzer Zeit, eine immer wichtiger werdende Rolle, bei krankheitsbedingten Kündigungen.
Zwar betont das Bundesarbeitsgericht immer wieder, dass die ordnungsgemäße Durchführung eines BEM keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung ist, allerdings sind die Anforderungen an ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM in den letzten Jahren immer weiter gestiegen. Die Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes BEM für den Arbeitgeber weiter verschärft.
Einigkeit besteht darin, dass Fehler im BEM zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Die Möglichkeit, hier Fehler zu begehen, beginnt bereits bei der Einladung zum BEM. Soweit hier nicht in ausreichendem Maße auf den Datenschutz und die Vertraulichkeit der Daten hingewiesen wird, kann hierin bereits ein Fehler gesehen werden, der eine krankheitsbedingte Kündigung, unwirksam macht (so zuletzt LAG Hessen im Oktober 2018). Ein nicht ausreichender Hinweis auf die Möglichkeit, jederzeit die Löschung der Daten zu verklangen, kann ebenfalls zur Unwirksamkeit des BEM führen und damit zur Unwirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung.
Während in der Vergangenheit eine Einladung zu einem BEM auf ein bis zwei Seiten übersichtlich formuliert werden konnte, lässt sich dies nun, durch die Thematik Datenschutz, problemlos auf 8 – 10 Seiten ausweiten.
In diesem Zusammenhang ist es allerdings mit der Einladung alleine nicht getan.
Es stellen sich insoweit die Fragen:
- Inwieweit ist der Mitarbeiter verpflichtet an einem BEM während seiner Krankheit teilzunehmen?
- Inwieweit ist der Betriebsrat bei der Frage des Verfahrensablaufes und der Besetzung des BEM-Teams zu beteiligen?
- Dürfen die gewonnen Daten im Kündigungsschutzprozess verwendet werden? In welchem Umfang?
- Dürfen die Akten über das BEM räumlich nahe an der Personalakte geführt werden? Darf die Geschäftsleitung über das Ergebnis des BEM informiert werden?
- Darf die Geschäftsleitung an Gesprächen zum BEM teilnehmen?
Bei dieser Vielzahl der Problemstellungen, wird davon auszugehen sein, dass das BEM zukünftig vermehrt von den Gerichten im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses, wenn es sich um eine krankheitsbedingte Kündigung handelt, begutachtet wird.
In der Vergangenheit scheiterten ca. 70 % der Kündigungen an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Es steht zu vermuten, dass die vielen Verfahrensregelungen zum BEM, zu einem ähnlichen Ergebnis führen wird.
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RA Michael Haden
Fachanwalt für Arbeitsrecht
