Die Kündigung eines Arbeitnehmers aufgrund von Nachlässigkeiten in Sachen Datenschutz ist nicht nur möglich, sondern auch zulässig. Dies bestätigte das LAG Sachsen kürzlich mit Urteil vom 07.04.2022 (Az. 9 Sa 250/21), in dem eine Kündigung wegen mehrmaligen Verstoßes gegen Anweisungen zum Datenschutz für rechtmäßig erklärt wurde.

Das Wichtigste in Kürze

• Verstöße gegen datenschutzrechtliche Vorgaben des Arbeitgebers können eine Kündigung rechtfertigen.
• In der Regel muss ein Arbeitnehmer auch bei Datenschutzverstößen vor Ausspruch einer Kündigung zunächst (unter Umständen mehrmals) abgemahnt werden.
• In besonders gravierenden Fällen kann eine Abmahnung entbehrlich sein.
• Zur Beurteilung ob eine Abmahnung erforderlich ist, kommt es darauf an wie stark sich die konkret begangene Datenschutzverletzung auf das bestehende Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auswirkt.

Ausgangsfall

Die Klägerin war als Kreditsachbearbeiterin im beklagten Unternehmen beschäftigt. Im Unternehmen der Beklagten galt eine umfassende Richtlinie zur Informationssicherheit und Clean-Desk-Policy. Darin ordnete die Beklagte bestimmte organisatorische Maßnahmen des Datenschutzes an. Unter anderem sah die Richtlinie vor, dass Beschäftigte insbesondere beim Verlassen ihres Arbeitsplatzes bestimmte Maßnahmen ergreifen müssen, um sensible Daten vor der Einsichtnahme unbefugter Dritter zu schützen. Insbesondere sahen die Regelungen vor, dass Dokumente oder Datenträger mit vertraulichem Inhalt nicht offen am Arbeitsplatz liegen gelassen werden dürfen, sondern in eine Schublade, einen Schrank oder eine ähnliche Einrichtung gesperrt oder eingeschlossen werden müssen, wenn der Arbeitsplatz verlassen oder aus anderen Gründen nicht beaufsichtigt wird.

Nachdem die Klägerin im Laufe des Arbeitsverhältnisses nachweislich mehrmals gegen die unternehmensinternen Datenschutzvorgaben verstoßen hat, indem sie unter anderem ihre Schreibtischschublade, die sensible Kundendaten enthielt, nicht abgeschlossen hatte, folgte auf mehrere Abmahnungen eine ordentliche Kündigung. Die Arbeitnehmerin hatte mit ihrer darauf folgenden Kündigungsschutzklage in der ersten Instanz zunächst Erfolg. Anders sah das jedoch das LAG Sachsen , dass in der Summe der einzelnen geringfügigen Verstöße eine erhebliche Hauptpflichtverletzung der Klägerin sieht, die sich insbesondere auf den Betriebsablauf der Beklagten ausgewirkt haben sollen. Daher sei die Kündigung rechtmäßig und wirksam.

Verstöße gegen Datenschutzrichtlinien des Arbeitgebers stellen einen Kündigungsgrund dar

Das LAG setzt sich in seinem Urteil mit den Pflichtverletzungen der Klägerin detailliert auseinander. Diese lagen im konkreten Fall darin, dass sie entgegen der Arbeitsanweisung ihres Arbeitgebers zur Clean Desk Policy, während ihrer Büroabwesenheit schützenswerte Dokumente unverschlossen in ihrem Schreibtisch aufbewahrt hatte. Insbesondere folgte das Berufungsgericht nicht der Auffassung der Klägerin, wonach die Vorgaben der Beklagten zum Wegsperren von Dokumenten mit schützenswerten Inhalten nicht zwingend bedeute, dass Schränke oder Schubladen verschlossen sein müssen. Unter Verweis auf den Duden hat das LAG ausgeführt, dass das Verständnis der Klägerin, mit der Bedeutung des Wortes „wegsperren“ nicht zu vereinbaren sei. Zudem habe der Arbeitgeber sein Ziel sensible Daten vor unberechtigten Zugriffen zu schützen mit seiner Wortwahl unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Dieses Ziel sei aber durch die Ablage in einer unverschlossenen Einrichtung gerade nicht zu erreichen gewesen. Weiterhin stellte das Gericht klar, dass organisatorische Datenschutzmaßnahmen des Arbeitgebers nicht nur dem Schutz vor unbefugten Zugriffen externer Personen dienen, sondern auch Zugriffe durch andere Mitarbeiter verhindern sollen, die im Rahmen ihrer Tätigkeit keinen Zugriff auf die Daten haben dürfen und daher als unberechtigte Dritte anzusehen sind.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 13. September (Az.: 1 ABR 22/21) ein für die Praxis sehr bedeutsames Urteil gefällt. Das BAG hat entschieden, dass Arbeitgeber aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des Arbeitsschutzgesetzes dazu verpflichtet sind, ein System bereitzustellen, mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete Arbeitszeit erfasst werden kann. Da die Arbeitszeiterfassung auf unterschiedlichste Art und Weise umgesetzt werden kann, bleibt die Frage nach dem Wie jedoch weiter offen. Durch die Corona-Pandemie und die damit verbundene Arbeit im Home-Office haben Unternehmen vermehrt auf die Vertrauensarbeitszeit zurückgegriffen, sodass die arbeitsrechtliche Fragestellung durchaus brisant ist. Doch die Entscheidung des BAG ist auch aus datenschutzrechtlicher Sicht von besonderem Interesse.

Das Wichtigste in Kürze

• Arbeitgeber sind verpflichtet ein System für die Arbeitszeiterfassung bereitzustellen.
• Dem Betriebsrat steht hinsichtlich der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung kein Initiativrecht zu.
• Die Ausgestaltung der Zeiterfassung ist bisher noch offen.
• Die Dokumentation der geleisteten Arbeitszeiten enthält personenbezogene Daten im Sinne von Art. 4 Nr. 1 DSGVO.

Sachverhalt

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt ging es um die Frage, ob dem Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Initiativrecht hinsichtlich der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zusteht. Die Arbeitgeberinnen unterhalten eine vollstationäre Wohneinrichtung als gemeinsamen Betrieb. Sie schlossen 2018 mit dem antragsstellenden Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit. Parallel dazu verhandelten die Parteien über eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeiterfassung, wobei es zu keiner Einigung kam. Es kam zur Einleitung eines Beschlussverfahrens seitens des Betriebsrates, nachdem die Arbeitgeberinnen die Zuständigkeit der angerufenen Einigungsstelle gerügt hatten. Der Betriebsrat begehrte in dem Beschlussverfahren die Feststellung, dass ihm ein Initiativrecht zur Einführung eines elektronischen Zeiterfassungssystems zusteht.

LAG Hamm: Betriebsrat steht ein Initiativrecht zu

In der Vorinstanz hat das Landesarbeitsgericht Hamm dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben und bejahte ein Initiativrecht des Betriebsrats. Im Sinne eines Mitgestaltungsrechts könne dem Betriebsrat grundsätzlich auch die Initiative zukommen, in mitstimmungspflichtigen Angelegenheiten Verhandlungen aufzunehmen und zu verlangen. Dies würde auch dem gesetzgeberischen Willen des BetrVG entsprechen. Insbesondere enthalte der § 87 BetrVG in seiner Eingangsformulierung keine Aufspaltung der Mitbestimmungsrechte in solche mit und ohne Initiativrecht.
Das LAG Hamm ist mit dieser Entscheidung von einem älteren Beschluss des BAG vom 28.11.1989 (Az.: 1 ABR 97/88) abgewichen.

GPS-Überwachung kann im Arbeitsleben äußerst hilfreich sein, insbesondere wenn es darum geht, die Verwendung von Firmenfahrzeugen oder anderen Betriebsmitteln zu überwachen oder die Gewinne des eigenen Unternehmens zu maximieren. Jedoch sorgt der Einsatz von Ortungssystemen im Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit für Bedenken. Nicht selten kommt die Besorgnis auf, dass Arbeitgeber Bewegungsdaten zu einer umfassenden Überwachung ihrer Beschäftigten einsetzen, indem beispielsweise die Fahrt- und Standortdaten von Firmenfahrzeuge sowie Daten zu den jeweiligen Aufenthaltszeiten an bestimmten Orten unbegrenzt erhoben und ausgewertet werden. Gestützt auf eine Betriebsvereinbarung, eine Einwilligung des Arbeitnehmers oder betriebliche Erfordernisse und unter Beachtung der Datenverarbeitungsgrundsätze der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), ist die Verarbeitung von GPS-Daten dennoch möglich.

Das Wichtigste in Kürze

• Als rechtliche Grundlage für das GPS-Tracking kommt grundsätzlich eine Einwilligung, ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers oder die Erforderlichkeit zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses in Betracht.
• Dem Betriebsrat steht im Hinblick auf die Einführung von GPS-Überwachungsmaßnahmen nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu.
• Eine heimliche GPS-Überwachung ist grundsätzlich unzulässig.
• Auch bei der Verarbeitung von GPS-Daten sind die Grundsätze der Zweckbindung, Transparenz und der Datensparsamkeit ebenso wie die Informations- und Löschpflichten der DSGVO zu beachten.

GPS-Daten sind personenbezogene Daten im Sinne der DSGVO

GPS steht für Global Positioning System und beschreibt die globale Bestimmung der Position einer Person oder eines Gegenstandes mithilfe von Satelliten. Demnach sind unter GPS-Daten solche Daten zu verstehen, die Aufschluss über den Aufenthaltsort eines Geräts oder einer Person ermöglichen. So werden GPS-Daten spätestens dann zu personenbezogenen Daten, wenn das Gerät, dessen geografische Position lokalisiert wird, einer Person zugeordnet werden kann. Da der Aufenthaltsort generell Rückschlüsse auf das Verhalten eines Menschen ermöglicht, ist der Anwendungsbereich der DSGVO eröffnet. Selbst wenn die Zuordnung eines Geräts zu einer Person nur für einen kurzen Zeitraum möglich ist, liegt durch die Geolokalisierung und die Möglichkeit der Zuordnung ein personenbezogenes Datum vor.

Rechtsgrundlagen beim GPS-Tracking

Wie jede Datenverarbeitung, erfordert auch das GPS-Tracking eine Rechtsgrundlage. Diese kann in der Einwilligung der betroffenen Person, dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers oder aufgrund der Erforderlichkeit zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses liegen.

Auch wenn eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO generell dazu geeignet ist, jede denkbare Datenverarbeitung zu legitimieren, bestehen im Arbeitsverhältnis hohe Anforderungen an ihre Abgabe. Denn aufgrund des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts hält der Gesetzgeber es für naheliegend, dass es bei einer Einwilligung durch die Mitarbeiter an der Freiwilligkeit fehlen könnte.

Neben der Einwilligung kommt grundsätzlich auch Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO als Grundlage in Betracht. Danach ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten dann zulässig, wenn sie zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist und keine überwiegenden Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten des Arbeitnehmers, die dem Schutz personenbezogener Daten dienen, entgegenstehen. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers kann etwa beim Schutz vor Diebstahl oder zum Zwecke der Optimierung von Abläufen angenommen werden. So konnten Unternehmen bisher in zulässigerweise GPS-Tracking beispielsweise dazu einsetzen, um Aufträge nach Standortnähe zu vergeben. Als unzulässig wurde demgegenüber bisher das Tracking der Fahrtrouten von Beschäftigten angesehen, das überwiegend zum Zweck der Leistungs- und Verhaltenskontrolle erfolgt.

Darüber hinaus kann eine Verarbeitung der GPS-Daten von Beschäftigten auch auf § 26 BDSG gestützt werden, wonach die Verarbeitung von Bewegungsdaten, die mithilfe von Ortungssystemen gewonnen wurden, zulässig ist, wenn dies zum Zwecke der Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist und eine Interessenabwägung nicht zulasten des Arbeitnehmers geht.

Die Vergütung von Leistungsträgern sowie Arbeitnehmern und Leitungspersonen in Unternehmen erfolgt immer häufiger, jedenfalls teilweise, leistungsbezogen oder variabel. Im Arbeits- bzw. Dienstvertrag werden solche variablen Vergütungsbestandteile häufig als Zielvereinbarungen, Incentives, Bonusvereinbarung/Boni bezeichnet. Üblich ist in einem solchen Fall, dass ein fixes bzw. festes Grundgehalt sowie ein zusätzlicher variabler Anteil vereinbart wird. Im Bereich des variablen Anteils erfolgt nicht selten eine Aufteilung in persönliche Ziele sowie Unternehmensziele.

Die jeweiligen Gewichtungen können sehr unterschiedlich sein. Gesetzliche Vorgaben dazu existieren nicht, die Vereinbarungen sind grundsätzlich frei verhandelbar. Da der Anteil der variablen Vergütung schnell 25-50 % der Gesamtvergütung ausmachen können sind die Vertragsparteien gut beraten, sich über die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen wie

• Abschluss, Inhalt und Gestaltung der Bonusvereinbarung
• Bonusvereinbarungen mit internationalen Arbeitgebern
• Bonusansprüche im Zusammenhang mit einer Freistellung
• Geltendmachung der Bonusansprüche

im Vorfeld zu informieren.

Derartige Gehaltsbestandteile sind nicht zu verwechseln mit Gratifikationen, welche im Regelfall nicht aufgrund einer persönlichen Leistung, sondern häufig anlassbezogen (z.B. Weihnachtsgeld, Treueprämie bei Erreichen einer bestimmten Betriebszugehörigkeit) bezahlt werden.

Zur beiderseitigen Vermeidung unerwünschter Konsequenzen muss schon bei Abschluss der Bonusvereinbarung sicher gestellt werden, dass die jeweilige Vereinbarung zur variablen Vergütung (im Folgenden nur Bonusvereinbarung) auch tatsächlich klar und transparent formuliert ist. Auch müssen die Kriterien, nach welchen sich die Boni bemessen, in der Bonusvereinbarung eindeutig und klar definiert sein, damit am Ende des Geschäftsjahres oder des jeweiligen Bezugszeitraumes für beide Parteien eindeutig feststellbar ist, ob und ggf. in welcher Höhe ein Bonus geschuldet wird.

Selbstredend muss auch sichergestellt sein, dass die gesetzten Ziele erreichbar sind und für den Arbeit- bzw. Dienstnehmer auch die Möglichkeit der Umsetzung besteht. Bemisst sich die variable Vergütung eines Vertriebsmitarbeiters eines Pharmaunternehmens beispielsweise unter anderem an der Anzahl besuchter niedergelassener Ärzte so ist eine Zielerreichung nicht möglich, wenn der betreffende Mitarbeiter per Direktionsrecht dem Innendienst zugeteilt wird.

Die Vertragsparteien haben daher bereits bei Abschluss des Arbeitsverhältnisses auf eine klare und transparente Gestaltung zu achten. Nicht selten ist der Fall anzutreffen, dass zwar im Arbeits- bzw. Dienstvertrag ein Hinweis auf einen variablen Gehaltsbestandteil anzutreffen ist, die Parteien jedoch später vergessen, diesen entsprechend zu konkretisieren bzw. eine entsprechende Bonusvereinbarung überhaupt nicht abschließen.

Dies kann dazu führen, dass dem bezugsberechtigten Arbeit- bzw. Dienstnehmer ein Schadenersatzanspruch zustehen kann, da den Arbeit- bzw. Dienstgebern nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine sogenannte „Initiativpflicht“ trifft, für eine Zielperiode gemeinsam mit dem Arbeit- bzw. Dienstnehmer Ziele festzulegen (Bundesarbeitsgericht BAG, Urteil v. 17.12.2020 – 8 AZR 149/20).

Das Bundesarbeitsgericht geht auch in seiner diesbezüglichen Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass der Arbeit- bzw. Dienstnehmer die Ziele erreicht hätte, wären sie denn vereinbart gewesen. Allerdings sind auch Fälle denkbar, bei denen den Arbeit- bzw. Dienstnehmer eine Mitwirkungspflicht trifft- dies ist dann der Fall, wenn z.B. in der Bonusvereinbarung bereits festgelegt ist, dass die Ziele von den Vertragsparteien gemeinsam festgelegt werden (BAG Urteil v. 17.12.2020 – 8 AZR 149/20).

Ratsam ist es für beide Parteien daher, mit Abschluss des Arbeitsvertrages auch direkt die Bonusvereinbarung zu schließen um zu vermeiden, dass diese später vergessen wird. Das erübrigt sich natürlich dann, wenn im Unternehmen ohnehin ein Bonus- oder Incentiveprogramm existiert, welches alle erforderlichen Definitionen enthält und auf welches einfach im Arbeits- bzw. Dienstvertrag verwiesen wird.

Die vorgenannten Ausführungen zeigen, dass beide Vertragsparteien ein veritables Interesse an einer klar gefassten Bonus- bzw. Zielvereinbarung haben.

Bonusvereinbarungen mit internationalen Arbeitgebern

Bei international aufgestellten Unternehmen ist nicht selten die Konstellation anzutreffen, dass der Arbeitsvertrag und die Bonusvereinbarung „auseinanderfallen“, was allerdings für den Arbeit- bzw. Dienstnehmer nicht ohne weiteres erkennbar ist oder dieser, in Unkenntnis der rechtlichen Konsequenzen, hierauf nicht achtet.

Häufig ist der Fall anzutreffen, dass beispielsweise zwischen einem Konzernunternehmen eines US-amerikanischen Konzerns und einem deutschen Arbeit- bzw. Dienstnehmer ein Vertragsverhältnis mit der in Deutschland ansässigen Konzerngesellschaft (GmbH nach deutschem Recht) besteht.

Der Arbeit- bzw. Dienstnehmer wird zu Beginn des Vertragsverhältnisses sodann seitens des in USA befindlichen Konzerns darüber in Kenntnis gesetzt, dass er am Bonusprogramm des Konzerns teilzunehmen berechtigt ist. Zu Schwierigkeiten führt die vorgenannte Konstellation häufig im Falle der Beendigung des Arbeits- und Dienstverhältnisses.

Der Arbeit- bzw. Dienstnehmer geht wie selbstverständlich davon aus, dass der ihm „zustehende“ Bonus in jedem Falle zum Austrittszeitpunkt zur Auszahlung gelangt. In aller Regel sind jedoch die Bonusvereinbarungen von US-Konzernen strukturell völlig anders gestaltet als Bonusvereinbarungen rein deutscher oder europäischer Unternehmen. Zu beachten ist insbesondere auf die Frage der Bezugsberechtigung, daher, welche Voraussetzungen der Arbeit- bzw. Dienstnehmer zu erfüllen hat, um in den Genuss einer Bonuszahlung zu gelangen.

Genannt sei hier lediglich die regelmäßig anzutreffende Bestimmung, dass ein Arbeit- bzw. Dienstnehmer nur dann bezugsberechtigt für den jeweiligen (leistungsbezogenen) Bonus ist, wenn sein Arbeits- bzw. Dienstverhältnis beispielsweise für das laufende Geschäftsjahr oder alternativ zum jeweiligen Auszahlungszeitpunkt ungekündigt fortbesteht. Häufig realisieren Arbeit- bzw. Dienstnehmer dies erst nach Austritt aus dem Unternehmen, wenn ihnen die jeweilige Regelung in der Bonusvereinbarung entgegengehalten wird und sich der Arbeitgeber bzw. die Muttergesellschaft weigert, den dem Arbeit- bzw. Dienstnehmer vermeintlich zustehenden Bonus zu bezahlen. An dieser Stelle ist entscheidend, wie sich die vertragliche Situation gestaltet. Hiervon ist nämlich abhängig, ob der Arbeit- bzw. Dienstnehmer seinen Bonusanspruch effektiv wird durchsetzen können bzw. der Arbeitgeber eine entsprechende Forderung erfolgreich abwehren kann.

Wie bereits ausgeführt, kommt es hierbei entscheidend auf die Frage der Vertragsgestaltung von Arbeits- bzw. Dienstvertrag sowie Bonusvereinbarung an. In aller Regel sind solche Fälle unproblematisch, in denen sowohl der Arbeitsvertrag als auch die Bonusvereinbarung unmittelbar mit dem Vertragsarbeitgeber bestehen. Weniger eindeutig sind die Fälle, in denen sich Arbeits- bzw. Dienstvertrag als auch der Bonusvereinbarung nicht unzweifelhaft entnehmen lässt, wer der Vertragspartner ist.

Häufig fallen auch der Vertragsarbeitgeber und der Vertragspartner der Bonusvereinbarung völlig auseinander, sodass sich im für den Arbeit- bzw. Dienstnehmer ungünstigsten Falle die Vereinbarung an den rechtlichen Rahmenbedingungen eines ausländischen Konzerns messen lassen muss. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn es im Vertrag mit dem Vertragsarbeitgeber überhaupt keinen Hinweis auf eine variable Vergütung gibt und der Arbeit- bzw. Dienstnehmer direkt von der im vorliegenden Falle in den USA ansässigen Muttergesellschaft über die Konditionen informiert wird. In einem solchen Fall besteht nach der Rechtsprechung kein Anspruch des Arbeit- bzw. Dienstnehmers gegen den Vertragsarbeitgeber (LAG Hamm, Beschluss vom 25.11.2009 – 2 Ta 464/09).

Ansprüche sind dann ausschließlich gegen die ausländische Muttergesellschaft denkbar, deren Geltendmachung in aller Regel schon daran scheitert, dass als Gerichtsstand der Sitz der Muttergesellschaft im Ausland vereinbart ist. Selbst wenn der Bezugsberechtigte diese Hürde nehmen würde, könnte er aufgrund sehr viel größeren Gestaltungsmöglichkeiten und anders gewichteter Interessen im US- amerikanischen Recht nicht mit einer Realisierung seiner Ansprüche rechnen.

Bonusanspruch bei Freistellungen von Arbeit- bzw. Dienstnehmern

Großer Beliebtheit in der Praxis erfreut sich insbesondere bei Ausscheiden von Leistungsträgern aus einem Unternehmen, die unverzügliche und unmittelbare Freistellung des betreffenden Arbeit- bzw. Dienstnehmers bis zum Ende des Vertragsverhältnisses. Abgesehen davon, dass es hierfür im Grundsatz eine vertragliche Grundlage geben muss, wirft die Frage der Freistellung eines Arbeit- bzw. Dienstnehmers nicht selten die Frage auf, wie mit dem jeweiligen Bonus zu verfahren ist.

Klar ist, dass der Arbeit- bzw. Dienstnehmer in derartigen Fällen keine bzw. nur eine sehr eingeschränkte Möglichkeit hat, seine Ziele im vollen Umfang zu erreichen. Je länger die Freistellungsphase andauert, desto schwieriger wird dies werden. Lediglich in einem Fall, in dem der Arbeit- bzw. Dienstnehmer zum Zeitpunkt der Freistellung bereits seine Ziele im vollen Umfang erreicht hat, wäre dies irrelevant.

Grundsätzlich wird man bei der Frage, ob im Falle einer Freistellung des Arbeit- bzw. Dienstnehmers ein Bonusanspruch besteht danach zu differenzieren haben, ob die Freistellung berechtigt oder unberechtigt erfolgt ist. Eine berechtigte Freistellung kann sich, wie bereits angedeutet, z.B. aus einer wirksamen Klausel im Arbeitsvertrag ergeben.

Erfolgt die Freistellung jedoch, wie in der Praxis sehr häufig anzutreffen, ohne vertragliche Grundlage, so wird man grundsätzlich davon ausgehen müssen, dass der Arbeitgeber den anteiligen Bonus in voller Höhe schuldet, sofern er sich nach den persönlichen Leistungen des Arbeitnehmers richtet. Arbeitgebern und Arbeit- bzw. Dienstnehmern kann daher nur angeraten werden, Arbeitsverträge sowie Bonusvereinbarungen auch auf die Konsequenzen im Falle einer Freistellung zu überprüfen. Im Übrigen kann es sich im Falle einer beabsichtigten Freistellung für beide Parteien durchaus anbieten, das Schicksal des Bonusanspruchs für die Dauer der Freistellung in einer Vereinbarung zu regeln. Diese kann separat geschlossen werden, kann jedoch natürlich auch im Rahmen einer Aufhebungsvereinbarung vereinbart werden.

Geltendmachung des Bonusanspruchs

Üblicherweise wird der Bonus in den ersten Monaten des Folgejahres eines Geschäftsjahres bezahlt. Der Arbeitgeber rechnet diesen in der Regel in einer für den Arbeit- bzw. Dienstnehmer nachvollziehbaren Weise ab und bezahlt den sich hieraus ergebenden Betrag an den Arbeit- bzw. Dienstnehmer. Zu beachten ist, dass der Anspruch auf den Bonus sowie des diesbezüglichen Anspruchs auf Auskunft (z.B. über die Zielerreichung oder das EBITDA) sowohl etwaigen Ausschlussfristen als auch der Verjährung unterliegt.

Wird also ein Bonus schlicht nicht ausgezahlt ist der Arbeitnehmer gut beraten, sowohl die Auskunft bzw. die Rechnungslegung über den Bonus als auch den Bonusanspruch selbst ordnungsgemäß gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Wird beispielsweise nur die Bonuszahlung geltend gemacht kann in einem Fall, in dem eine Zahlung unternehmensseitig abgelehnt wird, der Anspruch auf Auskunft zwischenzeitlich verfallen sein. Für den Bezugsberechtigten wird es dann schwer, einen Zahlungsanspruch zu realisieren, da er diesen in aller Regel begründen muss, was ohne eine entsprechende unternehmensseitige Information oft nicht möglich ist. Die vorgenannten Erwägungen gelten insbesondere auch dann, wenn ein Bonus nur anteilig zuerkannt wird.

Fazit

Sinnvoll für beide Vertragsparteien ist eine anwaltliche Unterstützung bei Formulierung und Aushandeln einer Bonusvereinbarung. Geht es um die Abwehr oder die Realisierung von Ansprüchen ist ebenfalls anwaltlicher Rat sinnvoll, denn nur so kann eine rechtssichere Überprüfung der Ansprüche erfolgen und ein erfolgversprechendes Konzept entwickelt werden, welches sich, je nach Mandanteninteresse, auf die Abwehr bzw. Realisierung der Ansprüche fokussiert.

Der Autor ist durch Mandatierung in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen kurzfristig in der Lage, eine profunde Einschätzung abzugeben und Ihre Interessen bestmöglich wahrzunehmen. Zögern Sie daher nicht, einen Termin zu vereinbaren, zu dem im Idealfall alle relevanten Dokumente zur Verfügung stehen

Fristlose Kündigung?
Strafbarkeit?

Seit 24.11.2021 gilt in den Betrieben eine Zugangsbeschränkung dahingehend, dass nur geimpfte, genesene oder getestete Mitarbeiter*innen Zugang erhalten.

Wird der Nachweis durch die Arbeitnehmer*innen verweigert, darf der Arbeitgeber diese nicht auf das Betriebsgelände lassen und ist insoweit dann auch von der Entlohnungspflicht befreit.

Heftig diskutiert wird mittlerweile die Frage, was passiert, wenn Mitarbeiter*innen einen gefälschten Zugangsnachweis, sei es ein gefälschter Impfnachweis, ein gefälschter Genesen-Nachweis oder einen gefälschten Tagesstest vorlegen. Betroffene Arbeitnehmer*innen müssen bei einer solchen Fallgestaltung mit einer fristlosen Kündigung rechnen. Dies bedeutet nicht nur den Verlust des Arbeitsplatzes, sondern auch, daß von heute auf morgen die Lohn- oder Gehaltszahlungen eingestellt werden.

Daneben bedeutet der schuldhafte Verlust des Arbeitsplatzes auch, dass seitens der Bundesagentur für Arbeit mindestens eine Sperrfrist von 12 Wochen verhängt werden kann. Soweit Besonderheiten eingreifen, kann die Sperrfrist durchaus auch länger verhängt werden.

Damit nicht genug: Daneben muss der/die betroffene Arbeitnehmer/in auch damit rechnen, dass der Arbeitgeber Strafanzeige erstattet. Die Neuregelung des § 279 StGB droht hier mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.

Michael Haden
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung unmittelbar nach Ausspruch einer Eigenkündigung, die
passgenau den Zeitraum der Kündigungsfrist erfasst, kann den Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern.

Das BAG (AZ: BAG 5 AZR 149/21) hatte über folgende Fallgestaltung zu entscheiden:

Eine Mitarbeiterin hatte Anfang Februar 2019 zum Monatsende gekündigt und am selben Tag noch eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zum Ende der Kündigungsfrist eingereicht. Arbeitskollegen gegenüber hatte die Mitarbeiterin erklärt, sie werde bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht mehr kommen. Der Arbeitgeber verweigerte die Entlohnung dieser Arbeitsunfähigkeitszeit.

Das Bundesarbeitsgericht wies die Zahlungsklage der Mitarbeiterin ab. Der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei grundsätzlich hoch einzustufen, er sei allerdings dann erschüttert, wenn die Arbeitsunfähigkeitszeit exakt die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses erfasst.

Insoweit wäre erforderlich gewesen, dass die Klägerin im Klageverfahren näher zu den Krankheitsursachen vorträgt. Dies war aber nicht geschehen.

Grundsätzlich hat die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen sehr hohen Beweiswert. Dieser ist allerdings dann erschüttert, wenn berechtigte Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit bestehen. Dies kann unter Umständen auch bereits dann angenommen werden, wenn sich unmittelbar nach Ablauf der 6-Wochen-Entgeltfortzahlungsfrist eine erneute Ersterkrankung
anschließt.

Michael Haden
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Die Whistleblower-Schutzrichtlinie kommt!

Mit der europäischen Whistleblower-Richtlinie werden künftig Personen geschützt, die Missstände in ihrem Unternehmen melden. Letztere werden unter anderem verpflichtet, entsprechende Meldekanäle einzurichten.

Die Mitgliedsstaaten haben nun bis zum 17. Dezember 2021 Zeit, die Richtlinie in das nationale Recht umzusetzen. Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) hat zwar bereits einen Entwurf vorgelegt, allerdings fehlt es bislang noch an einer Einigung zwischen den Koalitionsparteien.

Trotzdem sollten Unternehmen sich bereits jetzt schon auf die Umsetzung vorbereiten. Der Whistleblower-Schutz wird kommen – egal ob mit oder ohne rechtzeitige Umsetzung im deutschen Recht. Es ist davon auszugehen, dass sich Betroffene notfalls unmittelbar auf die Richtlinie als Schutzgesetz berufen können. Deshalb sollten Unternehmen frühzeitig die entsprechenden Maßnahmen treffen, um den Anforderungen der Richtlinie gerecht zu werden, zumal die Nachfrage zur Einrichtung der vorgegebenen Meldekanäle bis Ende des Jahres stark ansteigen wird.

Was sieht der derzeitige Gesetzesentwurf vor?

Das BMJV hat Ende 2020 das sogenannte Hinweisgeberschutzgesetz entworfen. Der Entwurf setzt die Richtlinie fast 1:1 um und erweitert den Schutz sogar. Er sieht vor, dass der Schutz nicht nur in Bezug auf das Melden von Verstößen gegen das EU-Recht, sondern ebenfalls in Bezug auf Verstöße gegen das nationale Recht gilt. Hierdurch soll ermöglicht werden, dass Betroffene auch Angelegenheiten melden können, die straf- oder bußgeldbewehrt sind, sowie gegen das sonstige Bundesrecht verstoßen. Diese Ausweitungsmöglichkeit wird auch in der Richtlinie angelegt und den Mitgliedsstaaten überlassen.

Hierdurch soll verhindert werden, dass Hinweisgebende davon Abstand nehmen, einen Missstand zu melden aus Angst davor, dass dieser nicht von dem Gesetz erfasst wird, zumal die beiden Regelungssysteme oftmals eng miteinander verwoben sind.

Hinweisgebende könnten hierdurch beispielsweise auch Schmiergeldzahlungen, Steuerhinterziehungen und Verstöße gegen deutsche Umweltschutz- oder Arbeitsschutzbestimmungen melden.

Die externe Meldestelle soll der Datenschutzbeauftrage des Bundes sein. Im Falle von Verstößen gegen das Finanzrecht soll die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zuständig sein. Außerdem soll jedes Bundesland eine eigene externe Meldestelle einrichten können für Meldungen, die Dienststellen des jeweiligen Landes betreffen.

Auch der Entwurf sieht ein Verbot von Repressalien vor, welches im Falle eines Verstoßes Schadensersatzpflichten zugunsten der/des Hinweisgebenden auslöst. Ein Verstoß begründet allerdings keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, eines Berufsausbildungsverhältnis, eines anderen Vertragsverhältnisses oder eines beruflichen Aufstiegs.

Ebenso trifft Hinweisgebende eine Schadensersatzpflicht, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig eine Meldung unrichtiger Informationen veranlassen.

Verstöße gegen das Gesetz sollen als Ordnungswidrigkeit geahndet werden.

Wer und was ist vom Schutz der Richtlinie erfasst?

Durch die Whistleblower-Richtlinie sollen Mitarbeitende, die Missstände in ihrem Unternehmen melden, vor negativen Konsequenzen, wie Kündigung, Degradierung, Einschüchterung und sonstiger Diskriminierung, geschützt werden.

Von dem Schutz werden auch ehemalige Mitarbeitende, BewerberInnen sowie UnterstützerInnen der/des Hinweisgebenden und Journalisten erfasst.

Dies gilt sowohl in Unternehmen als auch in öffentlich-rechtlichen Einrichtungen, also in Behörden und Ämtern in Kommunen mit mehr als 10.000 Einwohnern und allen juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Der Schutz gilt allerdings nur für die Meldung von Missständen mit Bezug auf EU-Recht. Hiervon umfasst sind unter anderem die Bereiche der Finanzdienstleistungen, Produktsicherheit, Verkehrssicherheit, Umweltschutz, öffentliche Gesundheit, Verbraucherschutz, Schutz der Privatsphäre und der personenbezogenen Daten.

Welche Pflichten sieht die Richtlinie vor?

Unternehmen ab 50 Mitarbeitenden sind verpflichtet interne Meldekanäle bereitzustellen. Unternehmen mit 50-249 Mitarbeitenden wird eine Übergangsfrist von zwei Jahren eingeräumt.

Die Meldung soll mündlich, schriftlich und auf Wunsch auch persönlich möglich sein. Eine Pflicht zur Entgegennahme von anonymen Meldungen besteht nicht. Allerdings muss die Identität der/des Hinweisgebenden vertraulich behandelt werden.

Der Eingang der Meldung soll dann binnen 7 Tagen bestätigt werden und binnen 3 Monaten muss die Meldestelle dem/der Hinweisgebenden mitteilen, welche Maßnahmen ergriffen wurden.

Die Mitgliedsstaaten sind außerdem verpflichtet externe, unabhängige Meldekanäle einzurichten.

Welche Möglichkeiten haben Betroffene?

Der/die Betroffene hat die Wahl, ob er/sie eine Angelegenheit intern im Unternehmen oder extern bei der zuständigen Aufsichtsbehörde meldet. In beiden Fällen genießt er/sie den Schutz der Richtlinie.

Sollte daraufhin nichts geschehen, kann der/die Betroffene sodann an die Öffentlichkeit gehen. Besteht Grund zur Annahme, dass der „Verstoß eine unmittelbare oder offenkundige Gefährdung des öffentlichen Interesses darstellen kann“ oder „im Fall einer externen Meldung Repressalien zu befürchten sind oder aufgrund der besonderen Umstände des Falls geringe Aussichten bestehen, dass wirksam gegen den Verstoß vorgegangen wird“ besteht auch die Möglichkeit sich direkt an die Öffentlichkeit zu wenden, ohne den Schutz einzubüßen.

Wie sieht der Schutz der Richtlinie genau aus?                                      

Die Richtlinie sieht vor, dass jede Form von Repressalien gegen Hinweisgebende, einschließlich deren Versuch und deren Androhung, verboten ist.

Außerdem dürfen Hinweisgebende nicht für die Offenlegung der Meldung haftbar gemacht werden, wenn sie hinreichenden Grund zu der Annahme hatten, dass die Meldung notwendig war, um einen Verstoß gemäß der Richtlinie aufzudecken. Dies gilt auch für die Beschaffung und den Zugriff auf die Information, die gemeldet wurde, es sei denn, dass diese eine eigenständige Straftat darstellt.

Kommt es aufgrund einer Repressalie zu einem Gerichtsverfahren soll eine Beweislastumkehr zugunsten der/des Betroffenen stattfinden. Dies bedeutet, dass beispielsweise im Falle einer Kündigung im Nachgang zu einer Meldung grundsätzlich die Vermutung besteht, dass die Kündigung gerade wegen dieser Meldung erfolgt ist. Der Arbeitgeber muss dann das Gegenteil beweisen.

Sanktionen

Sollte ein Unternehmen das Melden von Missständen behindern oder dies versuchen, hat es mit Sanktionen zu rechnen. Dies gilt auch für den Fall, dass die Identität der/des Betroffenen nicht vertraulich behandelt wurde.

Mit freundlichen Grüßen
Team Kolb, Blickhan & Partner

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz ist vom  Bundeskabinett verabschiedet und soll zeitnah auch vom Bundestag und -rat bestätigt werden. Die wesentlichen Änderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1. Zunächst wird das vereinfachte Wahlverfahren erweitert; zukünftig können Betrieben mit bis zu 100 Mitarbeitern ein vereinfachtes Wahlverfahren durchführen. Überdies wird der Kündigungsschutz für Mitarbeiter, die die Durchführung einer Wahl vorbereiten und zu einer Betriebsversammlung einladen, gestärkt werden.
   
   
2. Darüber hinaus sollen die Vorschriften zu den Betriebsratssitzungen und Beschlussfassungen (vgl. §§ 30, 33 und 34 BetrVG) insoweit angepasst werden, als dass alle oder einzelne Betriebsratsmitglieder mittels Video- und Telefonkonferenz teilnehmen können, wobei die Durchführung einer Präsenzsitzung weiterhin vorranging bleibt; der Betriebsrat kann in seiner Geschäftsordnung die Rahmenbedingungen festlegen.
   
   
3. Ein weiterer wesentlicher Punkt ist die Einführung des § 79a BetrVG; dieser befasst sich mit den betriebsverfassungsrechtlichen Aspekten des Datenschutzes. Hiernach wird zunächst festgehalten, dass der Betriebsrat kein Verantwortlicher im Sinne des Art. 4 Nr. 7 DS-GVO; dies ist insoweit wichtig, als dass der Betriebsrat für etwaige Datenschutzverstöße nicht haftet. Zugleich sieht § 79a BetrVG vor, dass der Betriebsrat selbst (d.h. im Innenverhältnis) hinreichend Strukturen schaffen muss, um den Datenschutz zu wahren. Eine Inanspruchnahme wegen Datenverstößen oder arbeitsrechtliche Maßnahmen sind somit nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

Letztendlich sieht § 79a BetrVG vor, dass sich der Arbeitgeber und der Betriebsrat bei der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorschriften gegenseitig unterstützen müssen.

4. Des Weiteren wird § 87 Abs. 1 BetrVG um die Nummer 14 ergänzt; hiernach hat der Betriebsrat bei der Ausgestaltung von mobiler Arbeit ein zwingendes Mitbestimmungsrecht.

Mit freundlichen Grüßen

Team Kolb, Blickhan & Partner

Corona-Tests durch den Arbeitgeber: Datenschutzrechtliche und arbeitsrechtliche Perspektive

Auch bei der derzeitigen Entwicklung der Corona-Pandemie bleiben Arbeitgeber nach den Ergebnissen des Bund-Länder-Gipfels vom 22.03.2021 von einer Pflicht zum Anbieten von Corona-Tests in ihren Unternehmen verschont. Zuvor wurde darüber diskutiert, ob die Betriebe verpflichtet werden sollten, ihren Beschäftigten, die nach wie vor in Präsenz statt vom Homeoffice aus tätig werden, regelmäßige Testangebote zu machen. Stattdessen wird nun weiter auf die Selbstverpflichtung der Spitzenverbände der Wirtschaft gesetzt: Diese appellieren an die Unternehmen, ihren Beschäftigten Selbsttests und, wenn möglich, PoC-Antigen-Schnelltests anzubieten. Während die Schnelltests von den Mitarbeitern selbst angewendet werden, müssen PoC-Antigen-Schnelltests von medizinisch oder geeignet geschultem Personal durchgeführt werden. Die Kosten der Tests tragen jeweils die Arbeitgeber. Ob die aufgrund der Selbstverpflichtung freiwillig durchgeführten Maßnahmen ausreichen, soll Anfang April überprüft werden und sodann gegebenenfalls die Arbeitsschutzverordnung angepasst werden.

Einzelne Bundesländer sehen in diesem Rahmen schon weitergehende Verpflichtungen vor: In Sachsen sind Arbeitgeber bspw. bereits aufgrund der dort geltenden Corona-Schutz-Verordnung angewiesen, ihren Beschäftigten einmal pro Woche einen kostenfreien Selbsttest anzubieten, unter dem Vorbehalt hinreichender Verfügbarkeit der Tests.

Gleich, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist oder freiwillig handelt – in Hinblick auf Corona-Tests am Arbeitsplatz stellt sich zunächst die Frage, ob der Arbeitgeber seinerseits den Arbeitnehmer verpflichten kann, sich testen zu lassen bzw. selbst einen Test durchzuführen. Bei Durchführung der Tests resultieren hieraus weitere datenschutzrechtliche Fragestellungen, die ebenfalls im Folgenden näher beleuchtet werden sollen.

Darf der Arbeitgeber verpflichtende Corona-Tests anordnen?

Die grundsätzliche Möglichkeit des Arbeitsgebers, die Durchführung eines Corona-Tests für seine Arbeitnehmer anzuordnen, ergibt sich aus seinem Weisungsrecht nach § 106 GewO. Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber die Art der Arbeitsleistung nach „billigem Ermessen“ näher bestimmen, was eine Interessenabwägung voraussetzt. Der Arbeitgeber kann sich als Grundlage für die Weisung hierbei zunächst auf seine Pflicht berufen, während der Corona-Pandemie die erforderlichen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz in seinem Betrieb zu treffen, § 618 I BGB, §§ 3, 9 II, III ArbSchG. Auch insoweit müsste eine Verpflichtung der Arbeitnehmer zu einem Selbst- oder Schnell-Test aber verhältnismäßig sein. Voranzustellen ist insofern, dass Selbst- und Schnelltests jedenfalls einen geeigneten Weg darstellen, um eine Corona-Infektion aufzudecken. Anders zu beurteilen kann die Geeignetheit der Maßnahme bspw. bei Temperaturmessungen am Betriebseingang sein, denn es ist nicht nachgewiesen, dass Fieber ein sicherer Indikator für eine Corona-Infektion ist.

Auf Seiten des Arbeitgebers besteht sodann ein allgemeines Interesse am betrieblichen Gesundheitsschutz sowie ein Interesse an der Verhinderung von infektionsbedingten Betriebsschließungen und einem störungsfreien Arbeitsablauf. Auf Seiten der Arbeitnehmer sind das Recht auf körperliche Unversehrtheit sowie sein Persönlichkeitsrecht in die Abwägung einzustellen. Jedoch wird man wohl nur einen leichten Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers annehmen können, denn dieser erschöpft sich in einem unangenehmen Gefühl bei Durchführung des Tests ohne weitere Folgen und ist zudem zeitlich stark begrenzt. Vor diesem Hintergrund werden vor allem bei vermehrten Infektionsfällen im Betrieb die vorgenannten Arbeitgeberinteressen überwiegen. Auch ohne auffälliges Infektionsgeschehen im Betrieb kann dies in Hinblick auf die Testung einzelner Arbeitnehmer der Fall sein, wenn diese Krankheitssymptome aufweisen, denn dann haben sie aufgrund Nr. 4.2.11 der SARS-CoV-Arbeitsschutzregel dem Arbeitsplatz fernzubleiben. Im Übrigen kann auch regelmäßig dann von einem Überwiegen der Arbeitgeberinteressen ausgegangen werden, wenn es sich um Arbeitsplätze mit engem Personenkontakt handelt, etwa bei pflegerischen oder anderen körpernahen Dienstleistungen. Zur Anordnung völlig verdachtsunabhängiger, anlassloser Tests ist der Arbeitgeber hingegen nicht berechtigt.

Ein weiterer Gesichtspunkt, der in diesem Kontext insbesondere mit einer zunehmenden Impfquote auch in jüngeren Gesellschaftsgruppen relevant werden kann, ist, dass der Impfschutz dem Verlangen des Arbeitgebers nach einem Schnelltest nicht entgegengehalten werden kann, da noch keine fundierten Erkenntnisse darüber bestehen, inwieweit geimpfte Personen weiter infektiös bleiben.

Hat der Arbeitgeber nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen rechtmäßig einen Corona-Test angeordnet, so bietet ein Arbeitnehmer, der den Test verweigert und somit auch kein negatives Testergebnis vorweisen kann, seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss dieses Arbeitsangebot folglich nicht annehmen und kann dem Arbeitnehmer stattdessen auch den Zutritt zum Betrieb verwehren. Der Arbeitgeber gerät hierdurch nicht in Annahmeverzug i.S.v. § 615 S. 1 BGB, sondern es entfällt vielmehr der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers.

Beschäftigtendatenschutz bei Durchführung von Corona-Tests durch den Arbeitgeber

Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung

Werden in einem Unternehmen nun arbeitgeberseitig angeordnete Corona-Tests durchgeführt, so müssen hierbei die datenschutzrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.

Generell erfolgt die Verarbeitung von Beschäftigtendaten auf Grundlage der § 26 I BDSG sowie Art. 6 I f) DS-GVO. Da es sich bei den im Zusammenhang mit dem Test erhobenen Daten – insbesondere den Testergebnissen – jedoch um Gesundheitsdaten handelt, ist Art. 9 I DS-GVO heranzuziehen. Gesundheitsdaten stellen eine besondere Kategorie personenbezogener Daten dar, die vom Gesetzgeber als besonders schützenswert erachtet wird. Aus diesem Grund ist die Verarbeitung dieser Daten grundsätzlich untersagt. Ausnahmsweise ist die Verarbeitung in den engen Grenzen des Art. 9 II DS-GVO möglich.

Im Rahmen von Beschäftigungsverhältnissen kommt als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten Art. 9 II b) DS-GVO i.V.m. § 26 III BDSG in Betracht: Die Verarbeitung von Gesundheitsdaten ist hiernach zulässig, wenn sie zur Erfüllung rechtlicher Pflichten des Arbeitsgebers aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist und kein Grund zur Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Die „rechtliche Pflicht des Arbeitgebers“ aus dem Arbeitsrecht stellt hier die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern aus § 618 I BGB dar. Daneben greift die Verpflichtung des Arbeitgebers nach §§ 3, 9 II, III ArbSchG, Gesundheitsrisiken am Arbeitsplatz so weit wie möglich auszuschließen. Diese Pflichten wurden bereits in Hinblick auf die Frage, ob der Arbeitgeber Corona-Tests überhaupt anordnen darf, bedeutsam, und spielen nun auch hier als Teil des Rechtsgrunds der Datenverarbeitung eine Rolle.

Neben § 26 III BDSG ist auch nach §§ 24 II, 22 I Nr. 1 b) BDSG die Verarbeitung der vorgenannten Daten zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit von Beschäftigten zulässig. Dies gilt jedoch nur, wenn die Daten durch ärztliches Personal oder durch sonstige Personen, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen, verarbeitet werden. Bei einem von einem Betriebsarzt durchgeführten Corona-Test wäre diese Voraussetzung erfüllt.

Die Verarbeitung personenbezogener Daten im Zusammenhang mit Corona-Tests kann des Weiteren auf der Rechtsgrundlage des Art. 9 II i) DS-GVO i.V.m. § 22 I Nr. 1 c) BDSG erfolgen, der die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren erlaubt. Hiervon wird auch der Schutz vor sich weltweit verbreitenden Pandemien umfasst, denn durch diese wird der Bereich der öffentlichen Gesundheit zweifelsohne betroffen.

Auch im Rahmen besonderer personenbezogener Daten kann die Datenverarbeitung grundsätzlich aufgrund einer Einwilligung der betroffenen Person rechtmäßig sein, die hier jedoch – anders als im Rahmen von Art. 6 I S. 1 a) DS-GVO – nicht konkludent abgegeben werden kann. Ausschließlich auf eine Einwilligung sollte die Verarbeitung von Daten bei der Durchführung von Corona-Tests jedoch besser nicht gestützt werden. Denn zu beachten ist stets, dass eine solche Einwilligung frei und informiert zu erfolgen hat. Insbesondere die Freiwilligkeit einer Einwilligung des Arbeitnehmers könnte aber aufgrund des bestehenden Abhängigkeitsverhältnisses zum Arbeitgeber zweifelhaft sein. Beim Verweigern der Einwilligung müsste der Arbeitnehmer hier befürchten, dass er den Zugang zu seinem Arbeitsplatz verwehrt bekommt und infolgedessen finanzielle Nachteile erleidet.

An möglichen Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung anlässlich der Durchführung von Corona-Tests fehlt es also grundsätzlich nicht.

Weiterer Umgang mit den Daten

Führt ein Betriebsarzt oder ein anderer Angehöriger einer Gruppe der Heilberufe einen PoC-Antigen-Schnelltest durch, so hat er ein positives Testergebnis nach § 8 I i.V.m. § 9 IfSG an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Auch wenn grundsätzlich eine Schweigepflicht des Betriebsarztes besteht, tritt aufgrund der Gefährdungslage für die Gesundheit der anderen Arbeitnehmer und Kunden durch einen mit Corona infizierten Arbeitnehmer dessen Recht auf Vertraulichkeit der Informationen zurück. Ein Betriebsarzt ist daher berechtigt, (neben dem Gesundheitsamt) auch dem Arbeitgeber ein positives Testergebnis mitzuteilen.

Bei einem Selbsttest bestehen hingegen keine Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt. Der Arbeitnehmer, der den Test selbst vornimmt, ist jedoch aufgrund seiner nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflichten und der Treuepflicht aus § 242 BGB verpflichtet, dem Arbeitgeber ein positives Testergebnis zu melden.

Den Arbeitgeber trifft indes keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt; im Umkehrschluss ist eine unaufgeforderte Weitergabe der erhobenen Daten an dieses nicht vorzunehmen.

Anders stellt sich die Situation lediglich dar, wenn das Gesundheitsamt eine Offenlegung nach § 16 I, II S. 3 IfSG anordnet.

Die betroffenen Beschäftigten sind spätestens zum Zeitpunkt der Datenerhebung über die Verarbeitung ihrer Daten zu informieren, Art. 13 DS-GVO. Die Information muss sich hierbei unter anderem auf die Rechtsgrundlagen der Verarbeitung, die Verarbeitungszwecke, die Speicherdauer, die für die Datenverarbeitung Verantwortlichen sowie etwaige Empfänger bei Weitergabe der Daten beziehen.

Darüber hinaus muss der Arbeitgeber sorgsam überlegen, wie er betriebsintern mit den gewonnenen Informationen über den positiv getesteten Arbeitnehmer umgeht – er darf diese sensiblen Daten bspw. nicht ohne weiteres an die Belegschaft weitergeben, denn dies würde nach der Erhebung der Gesundheitsdaten eine weitere Datenverarbeitung darstellen, die nicht mehr durch die vorgenannten Rechtsgrundlagen gedeckt ist. Im Einzelfall kann sich eine andere Beurteilung ergeben, wenn der positiv getestete Arbeitnehmer die Tage zuvor am Arbeitsplatz zugegen und war und dort gegebenenfalls andere Personen angesteckt haben könnte. Eine Informationspflicht des Arbeitgebers ergibt sich dann aus seiner bereits angesprochenen Fürsorgepflicht gegenüber den Beschäftigten. Um die in Betracht kommenden Personen zu warnen, kann eine Offenlegung des positiven Testergebnisses und unter Umständen – zu Identifizierungszwecken, jedoch nur, wenn dies ausnahmsweise erforderlich ist, um entsprechende Vorsorgemaßnahmen ergreifen zu können – auch des Namens des betreffenden Arbeitnehmers ihnen gegenüber notwendig sein. Der Schutz der Kontaktpersonen kann insoweit das Geheimhaltungsinteresse des betreffenden Arbeitnehmers überwiegen.

Zuletzt ist einem testenden Arbeitgeber dringend zu empfehlen, den allgemein bei der Datenverarbeitung zu beachtenden Grundprinzipen Rechnung zu tragen; besonders hervorgehoben seien hier der Zweckbindungsgrundsatz aus Art. 5 I b) DS-GVO, der Grundsatz der Datensparsamkeit bzw. Datenminimierung aus Art. 5 I c) DS-GVO sowie der Grundsatz der Speicherbegrenzung aus Art. 5 I e) DS-GVO. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich nur so viele Daten wie nötig erhoben werden dürfen und diese auch nur so lange gespeichert werden sollten, wie sie zur Zweckerreichung erforderlich sind. Dies dürfte in Hinblick auf die Testergebnisse selbst bereits unmittelbar nach Weiterleitung durch das testende Personal an die zuständigen Stellen der Fall sein.

Nachdem seit Dezember 2020 nun bereits der 3. Impfstoff gegen die Sars- Covid 19 Infektion (Corona) in der EU zugelassen wurde, stellen sich insbesondere, aber keineswegs nur in sensiblen Bereichen wie Krankenhäusern, Arzt- und Zahnarztpraxen sowie für den Bereich der sog. „körpernahen“ Dienstleistungen wie Friseure, Beautysalons etc. Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Frage, ob von der Arbeitgeber eine Impfung verlangen kann (Impfpflicht) und hiervon möglicherweise sogar den Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängig machen kann.

Nach derzeitiger Gesetzeslage scheint dies gegenwärtig schwierig zu sein, da eine entsprechende Verpflichtung eines Arbeitnehmers nicht auf Grund eines Gesetzes derzeit nicht besteht. Dies gilt auch für solche Berufsgruppen, die in § 3 der seit dem 15.12.2020 geltenden Corona-Impfverordnung (https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronaImpfV_-_De_Buette.pdf) als priorisiert bezeichnet werden.

Denkbar wäre auch, dass eine Impfpflicht z.B. aus Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag folgt. Gerade im letzteren Falle könnten Arbeitgeber die Aufnahme einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Verpflichtung in Erwägung ziehen.

Hierzu würde es aber im Grundsatz der Zustimmung des Arbeitnehmers bedürfen. Bei der Überlegung, eine entsprechende Verpflichtung arbeitsvertraglich zu etablieren, darf jedoch nicht übersehen werden, dass eine Klauselkontrolle gerichtlich erfolgen kann; Gleiches gilt auch dann, wenn in einem relativ jungen Arbeitsverhältnis bereits einer entsprechenden Impfverpflichtung zugestimmt wurde, daher der Arbeitsvertrag bereits abgeschlossen wurde, und hierin eine Impfpflicht  Rechtsprechung existiert hierzu bislang nicht.

Impfnachweis

Weiter ist die Frage nach der Kontrolle bzw. dem Impfnachweis relevant. Ein solcher Nachweis könnte allenfalls in Form der Präsentation eines Impfnachweises oder eines Impfpasses erbracht werden. Solange allerdings eine gesetzliche Impflicht nicht besteht, könnten sich ernstzunehmende Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes ergeben. Ein besonderes Augenmerk ist hierbei auf den Umstand zu richten, dass es sich bei einem Impfnachweis bzw. dem Impfausweis um Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 9 DSGVO handelt, die einen besonderen Schutz genießen und deren Verarbeitung besonders hohen Anforderungen unterliegt.

Nach derzeitiger Gesetzeslage ist erscheint eine Verarbeitung derartiger (Arbeitnehmer-)Daten nahezu unmöglich. Ob dies für die in der o.g. Corona- Impfverordnung genannten priorisierten Berufsgruppen gilt, erscheint ebenso zweifelhaft, da sich hieraus auch keine Verpflichtung zu einer Impfung für betroffenen Berufsgruppen gilt.

Fazit

Zusammenfassend erscheint es nach gegenwärtiger Rechtlage schwierig, eine Impflicht für Arbeitnehmer zu etablieren. Die Impfung ist eine ärztliche Behandlung, die zugleich einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers bildet.

Soweit ein Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag vorsieht, dass der Arbeitnehmer einer Impfpflicht unterliegt, drängt sich die Frage auf, ob solch eine Bestimmung mit unserer Verfassung, insb. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, vereinbar ist. Eine „Zwangsimpfung“, d.h. die Impfung unter Anwendung körperlicher Gewalt, ist ausgeschlossen. Nichtsdestotrotz kann in Einzelfällen die Möglichkeit bestehen, dass ein Arbeitgeber den Bestand des Arbeitsverhältnisses von der Impfung abhängig macht und im Falle, dass der Arbeitnehmer sich nicht impfen lässt, eine Kündigung ausspricht. Solch ein Vorgehen bedarf einer umfassenden Interessensabwägung, in der einerseits das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers, andererseits die (unternehmerischen) Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt werden müssen. Tendenziell dürfte das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers überwiegen.

Daraus folgt, dass auch solche Arbeitnehmer, die eine Impfung ablehnen, gegenwärtig nicht mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen.