Einleitung
Nach seiner Entscheidung zu dem Einsatz von Social Media Plugins, bspw. den Facebook Like-Button, traf der EuGH erneut eine bahnbrechende Entscheidung, die den Einsatz von (Marketing- und Werbe-) Cookies betrifft.
Die Entscheidung, welche für Websitebetreiber und –besucher praxisfern und umständlich erscheint, findet seinen Ursprung in der seit dem 25.05.2018 geltenden Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und ist dogmatisch betrachtet kaum zu beanstanden.
Die Entscheidung des EuGH vom 01.10.2019 – Rechtssache C-673/17
Der zugrundeliegende Sachverhalt ist denkbar einfach und vermutlich jedermann bekannt:
Ein Websitebetreiber verwendete auf seiner Website diverse Cookies, um das Nutzungsverhalten der Websitebesucher zu analysieren und unter Hinzuziehung von weiteren Kooperations- und Werbepartnern individualisierte und interessengerichtete Werbung zu erstellen. Der Websitebesucher bzw. Nutzer musste hierfür bei dem (ersten) Besuch der Website einen Cookie-Banner betätigen.
Der Banner enthielt u.a. einen Hinweistext, in dem sich der Teilnehmer damit einverstanden erklärte, dass Cookies, die dessen Surf- und Nutzungsverhalten auswerten und interessengerichtete Werbung generieren sollten, eingesetzt werden. Neben diesem Hinweistext befand sich ein Ankreuzkästchen, welches mit einem voreingestellten Häkchen (für die Erklärung dieser Einwilligung) versehen war. Der EuGH erkannte diese Praxis der Einholung einer Einwilligung für rechtswidrig.
Er führte aus, dass eine (datenschutzrechtliche) Einwilligung nur dann angenommen werden kann, wenn eine aktive Willensbekundung des Erklärenden, vorliegend des Websitebesuchers, vorliegt. Diese könne folglich erst dann bejaht werden, wenn der Websitebesucher ein Ankreuzkästchen aktiv setze.
Dementsprechend könne ein „[…]Stillschweigen, bereits angekreuzter Kästchen oder die Untätigkeit […].“ keine wirksame Einwilligung des Websitebesuchers bilden. Gerade dies sei jedoch der Fall, wenn „[…] der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung [voreingestellte Ankreuzkästchen] abwählen muss […]“, weshalb im Falle voreingestellter Ankreuzkästchen, keine wirksame Einwilligung angenommen werden könne.
Darüberhinausgehend erklärte der EuGH, eine Einwilligung sei auch stets daran geknüpft, dass „[…] der Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er u. a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Die klaren und umfassenden Informationen müssen den Nutzer in die Lage versetzen, die Konsequenzen einer etwaigen von ihm erteilten Einwilligung leicht zu ermitteln, und gewährleisten, dass die Einwilligung in voller Kenntnis der Sachlage erteilt wird. Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können, zählen zu den klaren und umfassenden Informationen, die der Diensteanbieter dem Nutzer einer Website zu geben hat.“.
Dies bedeutet, dass der Abgabe einer Einwilligung stets eine umfassende und dezidierte Belehrung bzw. Informierung des Websitebesuchers vorgeschaltet sein muss, in der ihm der Einsatz von Cookies, der Umgang mit seinen personenbezogenen Daten und die (rechtliche) Folgen seiner Einwilligung dargelegt werden. Ein Eingriff in die Privatsphäre (des Websitebesuchers) durch die Erstellung etwaiger Nutzungsprofile auf Grundlage einer Einwilligung, sei nur dann gerechtfertigt, wenn dem Websitebesucher die Tragweite seiner Erklärung bewusst sei, so der EuGH.
Der Ausblick
Wie bereits dargelegt ist die Entscheidung des EuGH geradezu revolutionär und alteriert die bisher gängige Praxis von Websitebetreibern.
Während Websitebetreiber in der Vergangenheit entweder bereits angekreuzte Häkchen verwendeten oder den Einsatz etwaiger Cookies auf ein berechtigtes Interesse stützten (und mithin nicht das Bedürfnis sahen, eine Einwilligung des Websitebesuchers einzuholen), besteht von nun an die rechtliche Verpflichtung, dass die bisherigen Cookie-Banner so umgestellt werden, dass der Nutzer den Einsatz von Cookies aktiv bestätigen muss. Des Weiteren ist er vor Abgabe der Einwilligung in transparenter Art und Weise darüber aufzuklären, welche Cookies zum welchen Zweck eingesetzt werden.
In Zeiten, in denen der eCommerce floriert und die Website als das Aushängeschild eines Unternehmers fungiert, ist die Einhaltung einer besonderen Sorgfalt bei der Verwendung von Cookies und der damit verbundenen Einholung einer Einwilligung sowie der entsprechenden Belehrung der Kunden bzw. Websitenutzer dringend erforderlich.
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Immer wieder kommt es während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zu dem Wunsch des Arbeitnehmers, sich weiter fortzubilden und so seine Karrierechancen zu steigern.
Oft wollen sich Arbeitgeber an den Kosten der Fortbildung beteiligen, weil der Zuwachs an Know-how auch für den Arbeitgeber von Vorteil ist. Hierbei kann der Arbeitgeber entweder die reinen Kosten der Fortbildung übernehmen oder darüber hinaus den Arbeitnehmer im bestimmten Umfang freistellen, Reise- und Übernachtungskosten übernehmen sowie Prüfungsgebühren.
Da sich solche Kosten dann schnell zu hohen Beträgen aufsummieren, hat der Arbeitgeber ein Interesse am Abschluss einer Fortbildungsvereinbarung. Ziel hierbei ist es, dass vertraglich festgehalten wird, wie hoch die Fortbildungskosten sind, die der Arbeitgeber übernimmt und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitnehmer diese Kosten zurückzahlen muss.
Zulässige Anknüpfungspunkte für die Rückzahlungsverpflichtung sind:
- Das Nichterreichen des Fortbildungsziels
- Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund eigener Kündigung durch den Arbeitnehmer.
Unzulässige Anknüpfungspunkte für die Rückzahlungsverpflichtung liegen vor:
- Bei betriebsbedingter oder personenbedingter Kündigung
- Bei grundloser Kündigung des Arbeitgebers
- Fehlens einer Differenzierung der Beendigungsgründe
- Kündigungsgrund liegt in der Sphäre des Arbeitgebers
- Unverschuldete Krankheit des Arbeitnehmers
In den vergangenen Jahren gab es zu dieser Thematik viele Urteile, die die Anforderungen an den Inhalt einer solchen Fortbildungsvereinbarung sehr hoch setzen.
So muss für den Arbeitnehmer ersichtlich sein, wie hoch die Rückzahlungskosten im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens sind.
Weiterhin darf nicht zu jedem Zeitpunkt nach Vollendung der Fortbildung der Gesamtbetrag zurückgefordert werden. Die Fortbildungsvereinbarungen sind fast immer mit einer Bindungsklausel versehen, wonach sich der Arbeitnehmer verpflichtet eine bestimmte Dauer nach der Fortbildung beim Arbeitgeber zu bleiben. Für den Fall des früheren Ausscheidens vor ableisten des vereinbarten Bindungszeitraums, dürfen die Fortbildungskosten nicht insgesamt zurückgefordert werden, sondern sich z.B. monatlich vermindern.
Beispiel:
Bei einer Bindungsdauer von 36 Monaten verringert sich der Rückzahlungsanspruch um 1/36 pro Monat des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nach Abschluss der Fortbildung. Mit Ablauf von 3 Jahren (36 Monaten) ist die Höhe des Rückzahlungsanspruches „0“.
Zu beachten ist hierbei jedoch insbesondere, dass nicht bei jeder Fortbildung eine so lange Bindungsdauer vereinbart werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat hier in einer Vielzahl von Urteilen ungefähre Richtlinien aufgestellt, die unbedingt zu beachten sind. Wenn die Fortbildungsvereinbarung fehlerhaft ist und einen der oben angeführten unzulässigen Anknüpfungspunkte oder eine zu lange Bindungsdauer beinhaltet, so ist die Fortbildungsvereinbarung und die beinhaltete Rückzahlungsverpflichtung unwirksam und hinfällig.
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Der Facebook-Like-Button wird dieses Jahr 20 Jahre alt und ist weiterhin auf vielen Websites zu finden. Als kostenloses Empfehlungsmarketing ist er bei vielen Webseitenbetreibern sehr beliebt, auch wenn die datenschutzrechtlichen Bedenken bereits seit geraumer Zeit bestehen und von Seiten der Datenschutzbehörden immer wieder geäußert wurden. Moniert wurde insbesondere, dass bereits bei Aufruf der Webseite automatisch Daten des Besuchers an Facebook übermittelt werden und dies unabhängig davon, ob der Besucher selbst ein Facebook-Profil hat. Facebook kann dadurch Nutzerprofile über eine Vielzahl von Personen erstellen, ohne dass diese hiervon etwas mitbekommen. Im Zusammenhang mit der Nutzung von solchen Social Media Plugins stellen sich gleich mehrere datenschutzrechtliche Fragen, insbesondere hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit des Webseitenbetreibers sowie der Erforderlichkeit einer Einwilligung der Betroffenen.
- Webseitenbetreiber und Facebook sind gemeinsame Verantwortliche
Eine klare Entscheidung hat der EuGH in seinem Urteil in der Sache Verbraucherzentrale NRW gegen FashionID (Urteil vom 29. Juli 2019, C-40/17) nun zur Frage der Verantwortlichkeit getroffen. Nach Ansicht des Gerichtshofs ist der Webseitenbetreiber, der das Social Plugin auf der eigenen Seite installiert für jede Datenverarbeitung die er damit verursacht hat und kontrollieren kann Verantwortlicher im Sinne der DS-GVO und zwar gemeinsam mit Facebook. Das bedeutet, dass der Webseitenbetreiber und Facebook gemeinsame Verantwortliche im Sinne der DS-GVO bezüglich der Erhebung der Besucherdaten sowie deren Weiterleitung an Facebook sind. Dies hat zur Folge, dass diesbezüglich der Webseitenbetreiber sowohl für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung sorgen als auch die Betroffenen ausreichend informieren muss. Für die weitere Verarbeitung ist Facebook nach Ansicht des EuGH allerdings allein Verantwortlicher, da der Webseitenbetreiber diesbezüglich weder Zweck noch Mittel der Verarbeitung mitbestimmen kann.
- Entscheidung zu Erforderlichkeit einer Einwilligung
Nach wie vor nicht entschieden ist die Frage nach der Erforderlichkeit einer Einwilligung zur Erhebung und Weiterleitung der Besucherdaten. Als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung kommt neben einer Einwilligung lediglich ein berechtigtes Interesse der Verantwortlichen nach Art. 6 Abs. 1 lit f) DS-GVO. Eine Entscheidung hierüber muss nun das OLG Düsseldorf im Verfahren gegen Fashion ID treffen. Websitebetreiber sind weiterhin auf der sichereren Seite, wenn sie die bereits bekannte Zwei-Klick-Lösung umsetzen. Dabei sind die Buttons standardmäßig inaktiv und müssen erst durch die Besucher nach erfolgter Belehrung aktiviert werden.
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In der heutigen Zeit haben fast alle Mitarbeiter Zugriff auf ein E-Mail-Postfach des Arbeitgebers und ein eigenes personalisiertes E-Mail-Postfach.
Probleme bereitet dies in der Regel erst, wenn das Arbeitsverhältnis endet. Dann stellt sich immer wieder die Frage:
„Darf ich auf die E-Mails meines Arbeitnehmers zugreifen?“ oder „Darf mein Chef einfach meine E-Mails lesen und unter meiner E-Mailadresse E-Mails versenden/empfangen?“
Die Einsichtnahme ist unproblematisch, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung untersagt hat. Dann kann der Arbeitgeber gezielt nach geschäftlichen E-Mails suchen.
Wenn die private Nutzung jedoch erlaubt war, dann stellt sich zur Zeit immer noch die bisher nicht höchstrichterlich entschiedene Frage, ob ein Arbeitgeber in diesem Falle als Telekommunikationsanbieter fungiert und damit das Fernmeldegeheimnis nach § 88 Abs. 2 S. 1 TKG gilt. Bei einer Verletzung des Fernmeldegeheimnisses würde sich der Arbeitgeber demnach strafbar machen.
Deswegen sollte ein Arbeitgeber ausscheidende Mitarbeiter dazu verpflichten, alle privaten E-Mails aus dem Account zu entfernen – sofern nicht schon die Privatnutzung ausgeschlossen war. Sodann kann der Arbeitgeber ungestraft auf die noch verbliebenen (geschäftlichen) E-Mails zugreifen.
Nutzung des Accounts des ehemaligen Mitarbeiters
Bisher nicht höchstrichterlich geklärt ist auch, ob und wie lange der Arbeitgeber die E-Mailaderesse eines ausgeschiedenen Mitarbeiters nutzen darf.
Hierbei ist allein schon die Einstellung einer automatischen Antwort per E-Mail problematisch, da bei einer personalisierten(Vorname/Nachname) E-Mailadresse personenbezogene Daten übermittelt werden. Dies gilt auch für automatische Weiterleitungen von E-Mails, die noch an den ehemaligen Account übersandt werden. Diese Probleme bestehen allerdings nur bei einer vormals zulässigen Privatnutzung.
Der Arbeitgeber hat grundsätzlich ein Interesse daran, das E-Mail-Postfach des Mitarbeiter zumindest noch eine gewisse Zeit lang weiter zu nutzen, damit eingehende E-Mails von Kunden und Geschäftspartnern weiter empfangen und bearbeitet werden können.
Deswegen sollte es inzwischen unabdingbar sein, mit dem ausscheidenden Mitarbeiter eine Vereinbarung zu treffen, so dass der Arbeitgeber auf das E-Mail-Postfach zugreifen, es – zumindest eine Zeit lang – noch weiter nutzen oder zumindest die E-Mails automatisch weiterleiten darf.
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Aktualisiert: 25.04.2023
Der folgende Artikel wurde parallel im Familienmagazin „Grashüpfer“ veröffentlicht, siehe hier.
Wenn Ihnen verhaltensbedingt gekündigt wird, Sie selbst eine Kündigung aussprechen oder einen unvorteilhaft gestalteten Aufhebungsvertrag unterschreiben, kann es zu der misslichen Lage kommen, dass Ihnen die Agentur für Arbeit nicht direkt Arbeitslosengeld I auszahlt, sondern eine Sperrzeit von bis zu 12 Wochen verhängt. Dies bedeutet im Klartext, Sie bekommen bis zu 12 Wochen kein Geld!
Solange man es als Arbeitnehmer selbst in der Hand hat, sollte man es sich vorab gut überlegen, ob man den vom Arbeitgeber unterbreiteten Aufhebungsvertrag unterzeichnet oder – weil es irgendwie nicht mehr passt im Job – eine Eigenkündigung ausspricht. Wenn man eine neue Arbeitsstelle hat, die man direkt im Anschluss an die Beendigung antreten kann, dann ist es unerheblich. Wir erleben jedoch, dass dies in der Regel nicht so ist.
Um eine Sperre zu vermeiden, sollte man sich vorab beraten lassen. Es gibt verschiedene Möglichkeiten eine Sperrzeit beim Bezug von Arbeitslosengeld zu vermeiden.
Eigenkündigung
Bei der sog. Eigenkündigung, der Kündigung, die man selbst ausspricht, wird keine Sperrzeit verhangen, wenn Sie die feste (nachweisliche) Zusage für einen neuen Job haben oder man selbst zur fristlosen Kündigung berechtigt ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber wiederholt zu spät, zu wenig oder gar nicht zahlt.
Regelmäßig beraten wir Mandanten mit Burn-out und Depressionen, die in direktem Bezug zum Arbeitsverhältnis stehen. Wenn dies nachweisbar ist, z.B. durch ein aussagekräftiges Attest, dann kann diese ebenfalls die Verhängung einer Sperrzeit verhindern (vgl. ua. LSG Hessen, Urt. v. 18.06.2009, Az.: L 9 AL 129/08).
Dies gilt ebenfalls bei einer Eigenkündigung aufgrund eines Umzuges zu dem weit entfernt wohnenden Ehegatten/Lebenspartner. Dies stellt einen wichtigen Grund dar. Umstritten war es bisher beim Zusammenziehen unverheirateter Paare. Das LSG Niedersachsen-Bremen hat dies mit Urteil v. 12.12.2017, Az.: L 7 AL 36/16 jüngst auch als wichtigen Grund anerkannt, was jedoch im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts steht. Eine finale Klärung bleibt abzuwarten.
Aufhebungsvertrag
Bei der Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrages sind hiervon abweichende Voraussetzungen zu beachten, damit keine Sperrzeit verhangen wird.
Der Arbeitgeber muss bereits mit einer Kündigung aus betrieblichen oder personenbedingten Gründen gedroht haben. Da dies jedoch meist nicht nachweisbar ist, da solche Drohung selten schriftlich erfolgen, sollte sich hierauf nicht zu sehr verlassen werden. Eine Bezugnahme auf den drohenden Arbeitsplatzverlust und die ansonsten unumgängliche Kündigung sollte im Aufhebungsvertrag enthalten sein.
Weiterhin muss unbedingt die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten werden. Wird die ordentliche Kündigungsfrist unterschritten, so gibt es für den Zeitraum der Unterschreitung ansonsten kein Arbeitslosengeld.
Bei der Höhe der Abfindung gibt es auch immer wieder Probleme. Wenn die Abfindungszahlung weit über dem Üblichen liegt, kann dies ebenfalls zu Nachteilen und einer Anrechnung bis hin zur Verhängung einer Sperrzeit führen. Dies ist jedoch sehr von jeweiligen Einzelfall abhängig, so dass hier keine pauschale Aussage getroffen werden kann. Die Geschäftsanweisung der Agentur für Arbeit besagt hierzu, dass bei einer höheren Abfindung, als 0,5 Bruttomonatsgehältern pro Beschäftigungsjahr eine Prüfung der Rechtsmäßigkeit der hypothetischen Kündigung zu erfolgen hat. Wenn die drohende Kündigung rechtmäßig gewesen wäre, dann „darf“ auch eine höhere Abfindung angenommen werden.
Kündigungsschutzklage
Insofern gegen die tatsächlich erfolgte Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage vorgegangen wurde und dann beim Arbeitsgericht ein gerichtlicher Vergleich mit einer Abfindungsregelung zustande kam, ist in der Regel keine Sperrzeit zu befürchten.
Wurde jedoch eine fristlose Kündigung ausgesprochen – hier wird immer von einer verhaltensbedingten Kündigung ausgegangen – so kann die Sperre nur umgangen werden, in dem der Arbeitgeber von diesen Gründen Abstand nimmt. Dies kann in der Regel nur durch eine Kündigungsschutzklage erreicht werden.
Fazit
Die Sperrzeit kann auch in einigen wenigen Fällen verkürzt werden, aber grundsätzlich muss jedem geraten werden, der selbst eine Kündigung aussprechen oder eine Aufhebungsvereinbarung unterzeichnen will, sich vorher beraten zu lassen und dann eventuell Kontakt mit dem zuständigen Sachbearbeiter bei der Agentur für Arbeit aufzunehmen. Wer hier jedoch zu schnell der Agentur für Arbeit alles offen legt, der kann auch Fehler begehen. Deswegen sollte man sich erst rechtlich beraten lassen und dann mit dem vorab besprochenen Sachverhalt an die Arbeitsagentur herantreten.
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Was sie beachten sollten, um eine Haftung zu vermeiden.
Immer wieder betreuen wir Fälle, in denen unsere Mandantinnen und Mandanten wegen File-Sharings, also wegen der Bereitstellung von urheberrechtlich geschützten Musik- oder Videodateien auf sogenannten Tauschbörsen im Internet, abgemahnt werden. Neben der Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung wird dabei auch die Zahlung einer empfindlichen Schadensersatzsumme gefordert. Geht man darauf nicht ein, kommt es zur gerichtlichen Auseinandersetzung. Durch unsere Unterstützung konnten wir eine Zahlung unserer Mandanten in nahezu allen Fällen abwenden.
In aktuellen Fällen der Rechtsprechung bildet die Grenze der Haftung in der Regel die Beweislast.
Dabei obliegt es der Klägerseite, also demjenigen, der die Schadensersatzzahlung geltend macht, alle Tatbestandsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch (nach § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG) darzulegen und zu beweisen. Dies umfasst auch den Nachweis, dass der Beklagte als Täter oder Störer verantwortlich für die Rechtsverletzung ist. Im Streitfall spricht nach der Rechtsprechung des BGH keine tatsächliche Vermutung für eine Täterschaft des Beklagten.
Aus diesem Grund reicht der Nachweis allein nicht aus, dass unter der IP-Adresse des Beklagten die entsprechende Musik- oder Videodatei zum Download bereitgestellt wurde. Vielmehr muss die Klägerseite nachweisen, dass die Verletzungshandlung durch den Beklagten persönlich erfolgt ist, wenn zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung (auch) andere Personen den Internetanschluss benutzen konnten (BGH NJW 2010, 2061; NJW 2013, 1441).
Den Anschlussinhaber trifft an dieser Stelle zwar eine sekundäre Darlegungs- jedoch keine sekundäre Beweislast. Dabei reicht die pauschale Behauptung einer lediglich theoretischen Zugriffs-Möglichkeit Dritter auf seinen Internetanschluss nicht aus. Vielmehr muss er „im Rahmen des Zumutbaren“ Nachforschungen anstellen und erläutern, wer neben ihm im Zeitpunkt der Rechtsverletzung (auch) selbstständig den Anschluss genutzt haben könnte. Darüber hinaus kann von ihm aber keine umfangreiche Nachforschung über den tatsächlichen Nutzer verlangt werden. Diese restriktive Auslegung der Darlegungslast gilt – zugunsten der privaten Anschlussinhaber – insbesondere gegenüber Familienmitgliedern, die ebenfalls den gemeinschaftlichen Internetanschluss nutzen. Das konkrete Verhalten der Mitnutzer muss also weder ermittelt, noch dargelegt werden. Eine Dokumentationspflicht würde an dieser Stelle die Grenze der Zumutbarkeit überschreiten (BGH, Urteil vom 06.10.2016, I ZR 154/15 – „Afterlife“).
Was Sie unternehmen können, um eine Haftung zu vermeiden:
Es empfiehlt sich zunächst, durch Verschlüsselung des eigenen Internetzugangs eine unkontrollierte Nutzung durch Dritte und damit einhergehende Verletzungshandlungen zu unterbinden. Weiterhin sollten alle Personen, denen der Zugang über den eigenen Internetanschluss eröffnet wurde, auf die Illegalität des Herunterladens und Bereitstellens urheberrechtlich geschützter Werke hingewiesen werden. Sollte es dennoch zu Verletzungshandlungen durch Dritte kommen, kann sich der Anschlussinhaber schließlich in der Regel durch Benennung aller möglichen Nutzer im Zeitpunkt der Verletzungshandlung von einer persönlichen Haftung befreien.
Zu Berücksichtigen sind jedoch immer die konkreten Umstände des Einzelfalls.
Die Ausführungen sind lediglich als erste Einschätzung des Erstellers zu verstehen, für die keine Haftung übernommen werden kann. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls, um die Erfolgsaussichten der Verteidigung gegen eine Abmahnung wegen File-Sharings zu beurteilen.
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bei fehlendem/fehlerhaftem betrieblichen Eingliederungsmanagement
Erkrankt ein Mitarbeiter innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten, länger als 6 Wochen, ununterbrochen oder wiederholt, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, de/m/r Mitarbeiter/in ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) anzubieten. Seit Januar 2018 findet sich diese Pflicht in § 167 Abs. 2 SGB IX (früher § 84 Abs. 2 SGB IX). Diese Regelung existiert seit vielen Jahren, spielt aber erst seit kurzer Zeit, eine immer wichtiger werdende Rolle, bei krankheitsbedingten Kündigungen.
Zwar betont das Bundesarbeitsgericht immer wieder, dass die ordnungsgemäße Durchführung eines BEM keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung ist, allerdings sind die Anforderungen an ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM in den letzten Jahren immer weiter gestiegen. Die Einführung der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Anforderungen an ein ordnungsgemäßes BEM für den Arbeitgeber weiter verschärft.
Einigkeit besteht darin, dass Fehler im BEM zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Die Möglichkeit, hier Fehler zu begehen, beginnt bereits bei der Einladung zum BEM. Soweit hier nicht in ausreichendem Maße auf den Datenschutz und die Vertraulichkeit der Daten hingewiesen wird, kann hierin bereits ein Fehler gesehen werden, der eine krankheitsbedingte Kündigung, unwirksam macht (so zuletzt LAG Hessen im Oktober 2018). Ein nicht ausreichender Hinweis auf die Möglichkeit, jederzeit die Löschung der Daten zu verklangen, kann ebenfalls zur Unwirksamkeit des BEM führen und damit zur Unwirksamkeit der krankheitsbedingten Kündigung.
Während in der Vergangenheit eine Einladung zu einem BEM auf ein bis zwei Seiten übersichtlich formuliert werden konnte, lässt sich dies nun, durch die Thematik Datenschutz, problemlos auf 8 – 10 Seiten ausweiten.
In diesem Zusammenhang ist es allerdings mit der Einladung alleine nicht getan.
Es stellen sich insoweit die Fragen:
- Inwieweit ist der Mitarbeiter verpflichtet an einem BEM während seiner Krankheit teilzunehmen?
- Inwieweit ist der Betriebsrat bei der Frage des Verfahrensablaufes und der Besetzung des BEM-Teams zu beteiligen?
- Dürfen die gewonnen Daten im Kündigungsschutzprozess verwendet werden? In welchem Umfang?
- Dürfen die Akten über das BEM räumlich nahe an der Personalakte geführt werden? Darf die Geschäftsleitung über das Ergebnis des BEM informiert werden?
- Darf die Geschäftsleitung an Gesprächen zum BEM teilnehmen?
Bei dieser Vielzahl der Problemstellungen, wird davon auszugehen sein, dass das BEM zukünftig vermehrt von den Gerichten im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses, wenn es sich um eine krankheitsbedingte Kündigung handelt, begutachtet wird.
In der Vergangenheit scheiterten ca. 70 % der Kündigungen an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Es steht zu vermuten, dass die vielen Verfahrensregelungen zum BEM, zu einem ähnlichen Ergebnis führen wird.
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