Als eine vor allem kostengünstige Form des Direktmarketings ermöglicht Telefonwerbung Unternehmen gezielt auf Wünsche oder Fragen bestehender oder auch potenzieller Kunden einzugehen. Um Telefonwerbung rechtmäßig zu Marketingzwecken einsetzen zu können, gilt es jedoch einiges zu beachten. So auch § 7a UWG, der am 1. Oktober 2021 durch das Gesetz für faire Verbraucherverträge eingeführt wurde und weitreichende Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten für Einwilligungen von Verbrauchern in Telefonwerbung vorschreibt.
Das Wichtigste in Kürze
- Jede Kontaktaufnahme zum Zwecke der Telefonwerbung erfordert eine ausdrückliche Einwilligung.
- Seit dem 1. Oktober 2021 gelten erweiterte Dokumentations- sowie Aufbewahrungspflichten für Einwilligungen in Telefonwerbung durch § 7a UWG.
- Telefonwerbung ohne wirksame Verbrauchereinwilligung kann sowohl Datenschutzverstoß als auch Wettbewerbsverstoß darstellen.
- Bei Verstößen gegen § 7a UWG kann die Bundesnetzagentur ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50.000 Euro verhängen, § 20 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG.
Einwilligungserfordernis
Um Verbraucher vor werbenden Marktteilnehmern gegen besonders aggressive und unerwünschte Werbung zu schützen, ist die Werbung mittels Telefon nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG generell unzulässig, sofern der Verbraucher im Vorfeld nicht ausdrücklich in eine Kontaktaufnahme mittels Telefon zu Werbezwecken eingewilligt hat. Erfolgt die Kontaktaufnahme in diesem Zusammenhang unter Missachtung des Einwilligungserfordernisses, kann die Bundesnetzagentur als zuständige Behörde gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UWG Bußgelder in Höhe von bis zu 300.000 Euro gegen das werbende Unternehmen verhängen.
Anders verhält es sich, wenn der Verbraucher den Unternehmer kontaktiert. Kommt es im Rahmen des Telefongesprächs zur Werbung für Leistungen des Unternehmens, ist dies in der Regel auch ohne vorherige Einwilligung zulässig, sofern nicht andere Gründe vorliegen, die eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG darstellen.
Auch für den Fall, dass der Unternehmer den Verbraucher telefonisch kontaktiert, um einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht nachzukommen, liegt noch keine unlautere Werbemaßnahme vor, wenn keine Einwilligung vorliegt. Dasselbe gilt, wenn der Anruf zwecks Vertragserweiterung stattfindet oder mittelbar zum Abschluss weiterer Verträge führen könnte. Jedenfalls hat sich der Unternehmer auf die zur Pflichterfüllung notwendigen Informationen zu beschränken.
Zulässigkeit von Telefonwerbung nach der DSGVO
Mit dem Inkrafttreten der DSGVO kam die Frage auf, ob sich die Zulässigkeit von Telefonwerbemaßnahmen nicht mehr nach Wettbewerbsrecht, sondern allein nach der DSGVO richtet. Die Rechtsprechung hat eine solche Sperrwirkung der DSGVO für das Wettbewerbsrecht (OLG München, Urteil vom 21.03.210 – Az. 6 U 3377/18) bisher abgelehnt. Danach stehen Ansprüche aus dem Wettbewerbsrecht neben den rechtlichen Vorgaben der DSGVO. Mangelt es an einer erforderlichen Einwilligung für derartige Werbemaßnahmen, führt dies auch zu einem Datenschutzverstoß. In diesem Fall kann der Telefonwerbende sich nicht auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO berufen, der sonst als alternative Rechtsgrundlage für Direktwerbung herangezogen wird.
Beruht eine Datenverarbeitung auf einer Einwilligung des Betroffenen, so fordert Art. 7 Abs. 1 DSGVO vom Verantwortlichen, dass dieser in der Lage sein muss, einen Nachweis über eine tatsächlich erteilte und unmissverständliche Willensbekundung zu erbringen. Erfolgt die Datenverarbeitung ohne erforderliche Einwilligung und damit unrechtmäßig, können dem webenden Unternehmen nach Art. 83 Abs. 5 lit. a) DSGVO Bußgelder in Höhe von bis zu 4 % des weltweit erzielten Vorjahresumsatzes bzw. 20.000.000 Euro, je nachdem, welcher der höhere Betrag ist, drohen.
Gesetz für faire Verbraucherverträge
Da sich Ahndungsversuche der Behörden, insbesondere durch Androhung empfindlicher Bußgelder, in der Vergangenheit als aussichtslos herausstellten, weil keine entsprechenden Vorschriften für Führung von Nachweisen über Telefonwerbeeinwilligungen existierten, hat der Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes für faire Verbraucherverträge § 7a UWG eingeführt.
Während früher sogar mündlich erteilte Einwilligungen dem Ausdrücklichkeitserfordernis genügten und Unternehmen sich nahezu in jeden Fall oftmals auch wahrheitswidrig auf das Vorliegen einer wirksamen Willensbekundung berufen konnten, verpflichtet der am 1. Oktober 2021 in Kraft getretene § 7a UWG erstmals zu einer Dokumentation der Einwilligungserteilung zum Zwecke der Telefonwerbung. Diese muss bis zu fünf Jahre aufbewahrt werden. Dabei muss der Einwilligungsnachweis ab dem Zeitpunkt der Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre lang aufbewahrt werden.
Bei Verstößen gegen die Pflichten des § 7a UWG kann die Bundesnetzagentur ein Bußgeld in Höhe von bis zu 50.000 Euro verhängen, § 20 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UWG.
Gegenstand und Umfang der Dokumentationspflicht
Zunächst muss die Dokumentation aufzeigen, wer konkret am Einwilligungsprozess beteiligt war. Insofern ist die Möglichkeit einer eindeutigen Identifikation des Einwilligenden und desjenigen, der die Einwilligung eingeholt hat, erforderlich. Im Hinblick auf die Daten des Einwilligenden ist der vollständige Name, der Wohnsitz sowie die eigentliche Abgabe der Einwilligung festzuhalten. Zu den zu dokumentierenden Daten desjenigen, der die Einwilligung unmittelbar einholt, zählen die Firma und der Firmensitz sowie der vollständige Name des Erklärungsempfängers.
Weiterhin müssen Inhalt und Reichweite der Werbeeinwilligung festgehalten werden, sodass im konkreten Fall erkennbar ist, wer die Einwilligung in Telefonwerbung verwenden und für welche Produkte oder Leistungen geworben werden darf. Es müssen jedes werbende Unternehmen sowie sämtliche Produkte und Leistungen, auf welche sich die Einwilligung beziehen soll, festgehalten werden.
Ferner ist der genau Zeitpunkt (Datum und Uhrzeit, sofern die Einwilligung nicht postalisch erteilt wird) der Einwilligungserteilung festzuhalten.
Dokumentationsform
Für die werbenden Unternehmen blieb mit dem Inkrafttreten des Gesetzes für faire Verbraucherverträge abgesehen vom Umfang der Einwilligungsdokumentation unklar, was unter einer „angemessenen Dokumentationsform“ im Sinne des § 7a UWG zu verstehen ist, da das Gesetz keine besondere Form für die Einwilligungserteilung vorsieht. Die Bundesnetzagentur unterscheidet in ihrem Entwurf der Auslegungshinweise zum § 7a UWG im Wesentlichen zwischen drei Dokumentationsformen, die sich jeweils nach der Form der Einwilligungserteilung richten.
- Online erteilte Einwilligungen
Einwilligungen in Telefonwerbung, die in Textform (z.B. per E-Mail) oder anderweitig online erteilt werden, bedürfen eines „aussagekräftigen und manipulationssicheren Belegs“ über die tatsächliche verbrauchereigene Dateneingabe und die dadurch erteilte Einwilligung. Wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt, stellt das Double-Opt-In-Verfahren, das eine aktive Betätigung des jeweiligen Nutzers erfordert, kein geeignetes Verfahren für einen Einwilligungsnachweis dar. Grund dafür ist, dass mit dieser Form der Einwilligungseinholung nicht belegt werden kann, ob der Inhaber der E-Mail-Adresse mit dem Inhaber der Telefonnummer, die für Werbezwecke angegeben wurde, identisch ist. Dies ist insbesondere problematisch, weil das werbende Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Inhaber des Telefonanschlusses mit dem der E-Mail-Adresse identisch ist.
- Fernmündlich erteilte Einwilligungen
Aus dem Gesetzesentwurf geht ausdrücklich hervor, dass fernmündlich (telefonisch) erteilte Einwilligungen per Aufzeichnung dokumentiert werden können. Die Bundesnetzagentur verlangt hierfür jedoch ein Verfahren, das weder eine Veränderung noch eine Löschung der Originalaufnahme möglich macht. Weiterhin muss sichergestellt und dokumentiert werden, dass der jeweilige Gesprächsteilnehmer im Vorfeld in die Einwilligungsaufzeichnung selbstständig einwilligt.
- Schriftlich erteilte Einwilligungen
Bei schriftlich erteilten Einwilligungen ist nicht die gesonderte Dokumentation der Einwilligungsklausel erforderlich. Viel mehr reicht es aus, wenn bei einer Einwilligung, die mit Unterschreiben eines Vertragsdokuments erteilt wird, die Unterschrift alle wesentlichen Vertragsbestandteile erfasst. Sensible personenbezogene Daten ohne jeglichen Zusammenhang zur Einwilligungserteilung sind jedoch auszunehmen.
Einwilligungen vor § 7a UWG
Im Hinblick auf Einwilligungen, die vor dem Inkrafttreten des § 7a UWG eingeholt wurden, muss geprüft werden, ob die Dokumentationsform den Anforderungen des § 7a UWG entspricht. Ist dies nicht der Fall, ist eine gesetzeskonforme Dokumentation vor der Durchführung weiterer Werbeanrufe zwingend nachzuholen.
Aufbewahrungspflicht
§ 7a UWG schreibt eine fünfjährige Aufbewahrungsfrist vor, beginnend ab dem Zeitpunkt der Einwilligungserteilung in die Telefonwerbung. Die Frist soll jedoch ab jeder Verwendung der Einwilligung neu zu laufen beginnen. In diesem Zusammenhang liegt eine Verwendung im Sinne des § 7a UWG immer dann vor, sobald ein Werbeanruf auf Grundlage der jeweiligen Einwilligung getätigt wird und im Rahmen einer telefonischen Gesprächsverbindung Werbemaßnahmen durchgeführt werden. Aufgrund dieser stets neu beginnenden fünfjährigen Aufbewahrungsfrist müssen sämtliche Werbeanrufe dokumentiert werden.
Diese gesetzliche Aufbewahrungspflicht wird auch nicht durch vertraglich vereinbarte Löschpflichten berührt.
Darüber hinaus stellt die Aufbewahrungspflicht nach § 7a UWG nun eine rechtliche Pflicht im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. c) DSGVO dar, die als Grundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten herangezogen werden kann.
Solange eine Aufbewahrungspflicht nach § 7a UWG besteht, hat der einwilligende Verbraucher grundsätzlich kein Recht auf Löschung nach Art. 17 Abs. 1 und Abs. 2 DSGVO, da die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten der Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung dient, Art. 17 Abs. 3 lit. b) DSGVO.
Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht bei Widerruf einer Einwilligung
Laut dem Entwurf der Auslegungsweisen der Bundesnetzagentur soll nicht nur die Einwilligung weitreichenden Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten unterliegen. Vielmehr sollen diese auch für den Widerruf der Einwilligung gelten. Der Widerruf einer Einwilligung soll demnach in selbem Umfang den Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten unterliegen.
Adressat der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht
Adressaten der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht des § 7a UWG sind diejenigen, die mittels Telefonanruf gegenüber Verbrauchern werben. Damit gilt die Pflicht unmittelbar für die werbenden Unternehmen, die im Auftrag für andere Unternehmen (Auftraggeber) Werbeanrufe durchführen ebenso wie für die Auftraggeber, welche die Telefonanrufe zwecks Werbung veranlassen, um Produkte und Leistungen ihres Unternehmens anbieten zu lassen. Weiterhin ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 7a UWG, dass diese Pflichten nicht den jeweils ausführenden Mitarbeiter treffen, sondern vielmehr den Unternehmer. Insofern soll die Geschäftsführung jedes werbenden Unternehmens unmittelbar für eine gesetzeskonforme Dokumentation- und Aufbewahrung einer Werbeeinwilligung verantwortlich sein.
Ausblick
Auch wenn die Ausdehnung des Verbraucherschutzes durch erweiterte Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten begrüßenswert ist, gehen damit weitreichende Pflichten für den Unternehmer einher. Glücklicherweise ist die umfangreiche Dokumentationspflicht den meisten Unternehmen bereits aus der Datenschutzgrundverordnung bekannt, sodass die zusätzliche Umsetzung der Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten aus dem Wettbewerbsrecht in der Regel kein großes Problem darstellen sollte. Es bleibt spannend, wie die finale Fassung der Auslegungshinweise der Bundesnetzagentur aussehen werden und wie die unbestimmten Rechtsbegriffe letzten Endes durch die Gerichte ausgelegt werden.
